از مهم ترین مسائل حقوقی که امروزه انسانها در روابط اجتماعی و حتی روابط خانوادگی خود با آن سروکار دارند قراردادهای مختلفی است که بین آنها منعقد می­گردد. حقوقدانان عقد غیر نافذ در حقوق ایران را معادل بطلان نسبی پذیرفته شده در حقوق فرانسه میدانند که در آن وضعیت قرارداد از ابتدا صحیح بوده و دارای اثر میباشد، اما به عللی که در قوانین پیش بینی شده است، قرارداد به وسیله یکی از طرفین قابل ابطال میباشد و ذینفع می تواند یا عقد را باطل نموده و آثار آن را از ابتدا زائل نماید و یا آن را تأیید کند که در این حالت عقد به حیات خود ادامه میدهد. در عقد غیر نافذ، عقد قبل از تنفیذ یا رد، فاقد اثر است.

 در حقوق ایران، عدم نفوذ، وضعیت ناقص عقدی است که فاقد رضای معتبر و در نتیجه فاقد اثری است که قانون برای آن عقد در صورت کامل بودن میشناسد و در صورت الحاق رضای معتبر، عقد کامل گشته و آثار خود را بر جای میگذارد. البته عدم نفوذ معنای عام تری دارد و میتوان آن را به عدم نفوذ موقوف و عدم نفوذ مراعی تقسیم کرد و در تعریف آن :گفت عقد غیر نافذ، عقدی است که واجد ارکان اساسی عقد است، لیکن تأثیر آن منوط به کمال علت تامه عقد است. گاهی یکی از شرایطی که در کنار موجب، تشکیل مقتضی میدهد وجود ندارد و از این جهت علت تامه کامل نیست. (همانند عدم رضایت مالک و یا مکره) و گاهی مقتضی کامل است، لیکن وجود مانع (حق ثالث) از تأثیر عقد جلوگیری می کند. این تعریف نشان میدهد که اولاً عدم نفوذ اعم است از موقوف و مراعی و ثانیاً در عدم نفوذ موقوف تأثير عقد موقوف بر حصول شرط است اما در عدم نفوذ مراعی عقد در حالت انتظار برای رفع مانع است. (کریمی ۱۳۹۱ ،۱۶۰) 

همان طور که اشاره شد عدم نفوذ ضمانت اجرایی است که از سوی مقننن در مورد عدم رعایت برخی از شرایط مربوط به انعقاد قراردادها در نظر گرفته شده است است. بر این اساس، مصادیقی که برای عدم نفوذ در حقوق ایران می توان بیان نمود، به عنوان مثال در ماده ۱۹۹ قانون مدنی اشتباه و اکراه موجب عدم نفوذ قرارداد داشته شده است، زیرا در اکراه قصد موجود و رضا معلول و معیوب است و علت عدم نفوذ نیز به جهت معلول و معیوب بودن رضا است. قانون به پیروی از فقها، صفت و رکن رضای هر یک از طرفین عقد را، به دو عنصر تجزیه و تحلیل نموده است و به جهت وجود قصد و معلول بودن رضا، عقد را غیر نافذ دانسته است. در مواردی که شخص بدون داشتن سمت در مال دیگری دخالت می کند و معامله فضولی را منعقد می نماید، عقد غیر نافذ میباشد مگر این که صراحتاً انجام آن عمل به صورت فضولی از سوی قانونگذار نهی گردیده باشد. مثلا به موجب ماده ۸۴۱ قانون مدنی، وصیت به مال غیر باطل اعلام گردیده است و نمی توان حکم راجع به معامله نسبت به مال غیر را به وصیت به مال غیر سرایت داد. زیرا در بیع فضولی، با اجازه مالک، بیع به او تعلق خواهد داشت و او مستحق ثمن است ولی در مورد وصیت، وصیت متعلق به مالک مال نخواهد شد، وصیت نسبت به ماترک است، لذا نمی توان وصیت به مال غیر را ملحق به بیع فضولی نمود. (حائری شاهباغ، ۱۳۸۲، ۷۴۳-۷۴۴)

نقص اهلیت یک طرف یا طرفین معامله نیز باعث عدم نفوذ قرارداد است. چنین معاملاتی با اجازه کسی که از طرف معامل قانوناً به عنوان ولی یا به موجب حکم دادگاه قیم می باشد، نافذ می گردد. مانند معاملات صغیر ممیز یا سفیه که با اجازه ولی یا سرپرست قانونی او نافذ می گردد. همچنین گاهی غیر نافذ از نظر ساختمان حقوقی کامل است، ولی از حیث این که به وجود آمدن اثر آن به ضرر اشخاص ثالث است، اثر عقد متوقف و از این لحاظ ناقص است. مثل عقد وقفی که به زیان بستانکاران واقف منعقد می شود و بیش از تنفیذ آنان، عقد مؤثر نیست. این قسم از عقود غیرنافذ، «غیرنافذ اعتباری» نامیده می شوند به عنوان مثال در ماده ۶۵ قانون مدنی صحت وقفی که به علت اضرار به دیان واقع شده، منوط به اجازه دیان است، فلذا برای عدم نفوذ وقف طبق ماده ۶۵ قانون مدنی انگیزه واقف بایستی قصد ضرر رساندن به طلبکاران باشد اما بهتر بود که مقنن حکم عدم نفوذ مقرر در این ماده را به طور کلی در مورد تصرفات واقف در اموالش بدون توجه به انگیزه واقف که آیا قصد ضرر رساندن به طلبکاران را دارد یا خیر جاری می ساخت زیرا اموال واقف پشتوانه پرداخت طلبش می باشد و وقف اموال آنان را از دسترس طلبکاران، ولو به قصد اضرار به آنها نباشد، از دسترس طلبکارن خارج کرده است. بنابراین به طور کلی صحت چنین وقفی به جهت رجحان حق طلبکاران، ولو به قصد اضرار به آنها نباشد، بایستی متوقف بر تنفیذ از سوی آن ها می بود. مطابق ماده ۸۷۱ قانون مدنی هرگاه ورثه پیش از پرداخت دیون متوفی نسبت به اعیان ترکه تصرفاتی ناقل از قبیل، فروش، صلح و هبه انجام دهند که از وثیقه عمومی طلبکاران می کاهد، معاملات آن ها غیرنافذ و منوط به تنفیذ از سوی طلبکاران می باشد. حکم عدم نفوذ در این ماده نیز به جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث می باشد تا بدین وسیله اموالی که متعلق حق آنهاست حفظ گردیده و وراث نتوانند تصرفاتی را که مانع پرداخت دین مورث می گردد به عمل آورند.  لذا معاملاتی که توسط ورثه در مجرای اداره ترکه صورت می گیرد، همانند تعمیر مالی از اعیان ترکه، بدون اجازه طلبکاران نافذ می باشد. با توجه به مصادیق قانونی می توان به طور کلی حکم عدم نفوذ را در تمامی مواردی که در معامله قصد انشاء وجود دارد، اما به حقوق اشخاص ثالث که دارای حق تقدم بر مورد معامله می باشند، آسیب وارد می شود جاری نمود و معامله نسبت به این اموال را غیر نافذ و نفوذ آن را منوط به تنفید قرار داد.

لازم به ذکر است که عدم نفوذ، محدود به قراردادهای مالی نمی باشد و قلمرو گسترده دارد. مثلاً در مواردی که طبق قانون برای صحت قراردادهای خانوادگی اذن شخص خاصی لازم است، چنانچه فردی بدون اذن لازم، اقدام به انجام آن عمل نماید عمل وی غیر نافذ می باشد. به عنوان مثال حکم موجود در ماده ۱۰۴۹ قانون مدنی به منظور جلوگیری از هتک حرمت عمه یا خاله وضع گردیده است و یا در ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی هم که مانع خارجی وجود ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت گردیده است. علاوه بر مواردی که مطرح شد، حکم عدم نفوذ نه تنها در عقودی که اراده معیوب است جاری میگردد بلکه قابل تسری به ایقاعات هم می باشد. مبنای عدم نفوذ ناشی از اکراه که عیب رضای مکره است و این که قصد او به رضای سالم تکیه ندارد، در ایقاع نیز جریان دارد و ایقاع ناشی از اکراه نفوذ حقوقی ندارد. حکم عقد اکراهی در ایقاع ناشی از اکراه نیز جریان دارد. اکراه که سالب اراده است بدون هیچ تفاوتی در عقد و ایقاعات به طور یکسان مورد توجه واقع می شود و ایقاع ناشی از اکراه غیرنافذ و با رضا و تنفيذ بعدی مكره نفوذ حقوقی دارد. البته اجرای حکم عدم نفوذ در ایقاع ناشی از اکراه در پاره ای از موارد همانند طلاق درست نمی­باشد، زیرا آثار نامطلوبی در اجتماع دارد. بنابراین اکراه در ایقاعات نیز موجب عدم نفوذ است و امضای بعدی مکره موجب نفوذ عمل حقوقی می گردد، مگر این که اجرای این قاعده با طبیعت عمل حقوقی همانند طلاق ناسازگار باشد. حکم عدم نفوذ در ایقاعات فضولی نیز جریان دارد. قواعد عمومی قراردادها، قواعد عمومی اعمال حقوقی است. لذا قاعده فضولی مانند سایر قواعد در کلیه اعمال حقوقی جریان دارد و معامله فضولی اعم از عقد یا ایقاع فضولی است. 

اما در این که ضمانت اجرای اشتباه در حقوق ایران، عدم نفوذ و یا بطلان است اختلاف وجود دارد.

برخی مواد، عدم نفوذ را تصریح میکنند مانند ماده ۱۹۹ قانون مدنی که مقرر می دارد: «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست. این در حالی است که برخی مواد بر باطل بودن عقد دلالت دارند، نظیر ماده ٧۶٢ قانون مدنی که اگر دو طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد، صلح باطل است. توجیهاتی نظیر تخصیص ماده ١٩٩ توسط ماده ٧۶٢ نیز چندان موجه نیست، زیرا خصوصیتی در اشتباه واقع در عقد صلح موجود نمی باشد که موجب بطلان این عقد شود، اما اشتباه در سایر عقود دارای خصوصیات دیگری بوده که موجب عدم نفوذ باشند (بزگمهر و مهرانی،١٣٩۶،٣۴). 

  عقد غیر نافذ که به علت عدم رعایت شرایط مقرر قانونی ناقص است، قابل تنفيذ توسط ذي نفع می­باشد، اما قبل از تنفیذ نمیتوان آن را به طور مطلق فاقد اثر قانونی دانست. اگرچه این عقود دارای نقصی هستند که بایستی برطرف شوند تا قابلیت نفوذ را به دست آورند. اما در حالت عدم نفوذ نیز عقد دارای آثاری میباشد که نمی توان آن را نادیده گرفت به طوری که آثار ایجاد شده از عقد، غیر نافذ است که طرفین را ملتزم به مفاد آن می نماید یا حتی در صورت فوت یکی از طرفین پیش از تنفیذ حق وی را به وراث منتقل می­نماید، علاوه بر این پیش از تنفیذ عقد غير نافذ، طرفین ملتزم به عقد هم می­باشند. این التزام از سوی اصیل در عقد فضولی و از سوی غیر مکره، در عقدی که تحت اکراه منعقد شده است، علیرغم این که هنوز مالک یا مکره عقد را تنفیذ یا رد ننموده، کامل می­باشد. در حقوق ایران لزوم پایبندی اصیل در معاملات فضولی با توجه به مفهوم مخالف ماده ۲۵۲ قانون مدنی «اگر تأخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می تواند معامله را بر هم زند.» بدیهی است، در مواردی ممکن است که ذینفع به جای تنفیذ، عقد غیر نافذ را رد کند، رد عقد غیر نافذ از سوی او، همانند ابطال قرارداد از سوی ذینفع در بطلان نسبی، سبب نابودی عقد است. عقدی که رد می شود، دیگر قابلیت اجازه نخواهد داشت، زیرا با وجود رد، قراردادی نیست تا اجازه شود. رد عقد موجب زوال قابلیت انضمام رضا به عقد برای معتبر شدن آن می شود به گونه ای که ماهیت ناقص و بی جان عقد را ازبین می برد و دیگر چیزی از آن باقی نمی ماند که بتواند بعداً معتبر شود (نعمت اللهی اردستانی، ١٣٨٨، ١۶٣)

به عنوان مثال در عقودی که به جهت حفظ حقوق طلبکاران غیر نافذ میباشد، در صورت رد عقد از سوی طلبکار، معامله از ابتدا فاقد اثر میباشد و قابلیت تنفیذ را ندارد. مثلاً صحت وقفی که به علت اضرار به دیان واقع شده، منوط به اجازه طلبکاران می­باشد و در صورتی که طلبکاران چنین وقفی را تنفیذ ننمایند، وقف از ابتدا بلااثر بوده، به گونه ای که مال موقوفه به دارایی واقف بر می گردد تا پشتوانه پرداخت طلب طلبکاران باشد یا رد مالک در بیع فضولی، سبب بی اعتباری عقد از ابتدا می باشد و نشان می­دهد که مالک طرحی را که بیگانه درباره انتقال یا تصرف در اموال او ریخته نپذیرفته و درنتیجه عين مال به ملکیت مالک باقی میماند. در صورت رد عقد فضولی، دوطرف عقد در حکم غاصبی هستند که نه تنها مکلف به بازگرداندن مال به صاحب آن میباشند، بلکه مسئول هر نقص و عیبی هستند که بر عین یا منافع آن مال وارد آمده است. (ماده ۲۵۹ قانون مدنی). چنانچه مالک معامله فضولی را تنفیذ ننماید، خریدار همچون غاصب بوده و احکام حقوقی ناظر بر وضعیت غاصب در مورد او مجری می باشد. در صورت رد معامله فضولی، خریدار فروشنده هیچ حقی بر ثمن ندارد، یا در صورت اجازه باید آن را به مالک بدهد یا به خریدار بازگرداند و در صورتی که ثمن معامله باقی نیست، بدل آن را از بایع فضولی بخواهد. اما چنانچه خریدار جاهل بوده است و به گمان این که بایع فضولی مالک است، اقدام به معامله نماید و بعد کشف شود که معامله فضولی بوده است و مالک اجازه نکند، در این صورت خریدار برای جبران خسارت وارده می­تواند به فروشنده فضولی مراجعه نماید، زیرا تحمل خسارت توسط فروشنده مستند به قاعده «المغرور يرجع الى من غره» می باشد که از مسلمات فقهی است و هر فردی در خسارات وارده میتواند به غار رجوع کند. بنابراین خریدار نیز می وتواند به فروشنده ای که وی را فریب داده برای جبران غرامات وارده رجوع نماید. این قاعده در کلیه عقود غیر نافذ جاری می گردد و چنانچه عقد تنفیذ نشده باشد، شخصی که مورد معامله را تحویل گرفته ضامن عین و منافع آن می­باشد و در حکم غاصب است.

 ماده  ٢۵٩ قانون مدنی- هر معامل فضولی مالی را که موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالک آن معامله را اجازه نکند، متصرف ضامن عین و منافع است.

جمع آوری و نگارش بختیار سیدنظامی (کارشناس رسمی دادگستری و دانش آموخته حقوق)

ویرایش نوید دولت آبادی فراهانی (کارشناس رسمی دادگستری)